DA PRESCRIÇÃO NO SISTEMA PENAL BRASILEIRO
© Nélson Ferraz
 
CAPÍTULO VI

7. 1. Da classificação do delito na exordial e sua repercussão no cálculo da pena abstrata.

É a classificação dada na queixa ou denúncia e aceita pelo juiz ao receber a exordial, que servirá para determinar a prescrição da pretensão punitiva.

E como, na peça preambular devem, segundo demonstrado em nosso "Guia Prático da Denúncia", ser classificados o fato típico e as causas especiais de aumento ou diminuição de pena, estas últimas também devem ser consideradas no cômputo do prazo prescricional, desde que obrigatórias (STF, RT 465/381; RTJ 49/443; RT 402/277; JUTJUS 29/325).

De aplicação obrigatória, são sempre as causas especiais de aumento de pena, enquanto que as causas especiais de diminuição, ora são obrigatórias, ora facultativas.  Quando facultativas, nenhuma influência terão no cálculo prescricional abstrato.

Em se tratando de causa especial de aumento em quantidade fixa, a mesma deverá ser adicionada ao máximo da pena abstrata.  Assim, o obrigatório aumento de um quarto, em virtude da causa especial de aumento do artigo 226 do Código Penal, será levado em consideração, elevando o lapso prescricional do crime de sedução de oito para doze anos.

De outra parte, em se tratando de causa especial de obrigatório aumento em quantidade variável, será pelo máximo deste aumento que se operará o acréscimo ao máximo da pena abstrata.  Assim, enquanto que o crime previsto no caput do artigo 157 do Código Penal prescreve em 16 anos, já o mesmo delito praticado com emprego de arma ou concurso de agentes (art. 157, § 2o., I ou II), prescreverá a pretensão punitiva tão-somente em 20 anos.  Outro exemplo: o crime de posse de tóxico para uso próprio (artigo 16 da Lei 6368/76), cuja prescrição se opera em quatro anos, terá este lapso prescricional aumentado para oito anos, se verificada alguma das causas especiais de aumento de pena previstas no artigo 18 da mesma lei.

Na hipótese de causa especial de diminuição de pena obrigatória, operar-se-á a diminuição do máximo da pena abstrata cominada ao crime, pelo mínimo da causa especial, quando variável esta.  Exemplificando: no caso de tentativa de infanticídio, a prescrição da pretensão punitiva dar-se-á, não em doze anos, como no caso de infanticídio consumado, mas em oito anos (considera-se o máximo da pena de infanticídio, que é de seis anos, diminuindo-se daí dois anos, correspondentes a I/3 pela tentativa, obtendo-se, assim, uma pena máxima abstrata de quatro anos, que prescreve em oito).

Pode ainda suceder que na exordial coexistam uma causa especial de aumento de pena, com uma causa especial de obrigatória diminuição de pena.  Em tal caso, ao máximo da pena abstrata cominada ao crime deverão ser adicionados os valores, pelo máximo, no tocante às causas variáveis de aumento, e pelo mínimo, quanto às causas variáveis de obrigatória diminuição de pena, em operações sucessivas e cumulativas.  Desse modo, no caso de rapto, em que se verifique uma causa especial de aumento de pena do artigo 226 do Código Penal, juntamente com a causa especial de diminuição de pena do artigo 12, ll, do mesmo Código, tomar-se-ia o máximo da pena correspondente ao fato típico do artigo 219 do Código Penal, que é de quatro anos.  Consultando-se a tabela do artigo 109, item IV, constata-se que a prescrição do crime de rapto se verifica em oito anos.  Mas como existe a causa especial de aumento de pena prevista no artigo 226, este lapso prescricional de oito anos eleva-se para doze anos, de vez que o máximo da pena abstrata passou de quatro para cinco anos. É sobre esta última cifra é que se operará o decréscimo mínimo de um terço, pela causa especial de diminuição de pena da tentativa, obtendo-se um máximo de pena em abstrato, para o referido delito, de três anos, quatro meses e dois dias.  Nova consulta ao artigo 109 do Código Penal irá demonstrar que tal pena abstrata prescreve em oito anos.

 Outro exemplo: no crime de roubo, em que exista a causa especial de aumento de pena do concurso de agentes e a causa especial de diminuição de pena da tentativa, ambas as causas deverão ser consideradas na fixação do máximo da pena abstrata.  Assim, ao máximo da pena correspondente ao crime previsto no artigo 157, caput, do Código Penal, que é de dez anos, efetuar-se-á um aumento pela metade, em razão do máximo previsto no § 2o., item ll, do mesmo artigo, obtendo-se assim 15 anos.  Tomando-se esta última cifra, efetua-se a diminuição de 1/3, em face do artigo 12, ll, do Código Penal.  Obtém-se, assim, uma pena abstrata final de dez anos, que prescreverá em dezesseis anos.

Verificando-se, de outra parte, a existência de mais de uma causa especial obrigatória da parte geral (porque aqui não existe a possibilidade da adoção da solução alvitrada no parágrafo único do artigo 68 do Código Penal), ambas deverão ser consideradas no estabelecer-se o máximo da pena em abstrato.
 
 

7.2. A excepcionalidade do concurso de crimes.
Nem sempre, todavia, a imputação aceita no recebimento da denúncia irá orientar o cômputo prescricional. É o caso em que a exordial contiver as causas especiais de aumento de pena do crime continuado e do concurso formal. É que, tratando-se de ficções jurídicas destinadas a beneficiar o acusado, não poderiam ter o condão de acrescer o lapso prescricional.  Assim, tratando-se de crime continuado, desprezar-se-á o acréscimo daí decorrente, devendo o prazo ser computado pelo máximo da pena de cada crime considerado isoladamente.  Também o acréscimo decorrente do concurso formal deve ser desprezado.

Com referência à continuação antes do recebimento da denúncia, vide item 3.1.3.

De igual, em tendo sido o acusado denunciado por vários crimes, em concurso material, para a verificação do lapso prescricional considerar-se-á cada delito isoladamente.  Desse modo, se o réu estiver sendo processado por lesões graves contra a vítima A, e lesões leves contra a vítima B, a prescrição da pretensão punitiva deste último crime será decretada, se após o recebimento da denúncia tiverem passado mais de quatro anos, embora persista o processo tocante ao crime de lesões graves.
Com referência ao concurso material de crimes, reconhecido em sentença condenatória, vide item 13.  I ; com referência ao concurso formal, item 13.2; e com referência ao crime continuado reconhecido em sentença condenatória, item 13.3.
 
 
 
 

- Consoante demonstrado em nossa obra "Dosimetria da Pena, Comentários e Jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina" ( s ) no item 4.5, a ordem de aplicação das causas especiais - se antes a de aumento e depois a de diminuição, ou vice-versa - é irrelevante, desde que observado o disposto no artigo 8o. do Código Penal, isto é, o cômputo do ano como tendo 365 dias.
 

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